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   【自注:本文为我和乔振祺合写,收入法律出版社2009年10月出版的《新闻(媒体)侵权研究新论》一书。文章仍有现实意义,发在博客上,供各位参鉴和指正。】

  改革“因言获罪”法的四步走路线图

  Four-step Roadmap to Reform Laws of “Speech Crimes”

  展江(北京外国语大学教授)

  摘要:近几年,中国发生了多起公民通过手机和网络等新媒体揭露和批评官员导致因言获罪的案件。侦查、检控和司法机关侦办此类案件的法律依据主要是《刑法》第二百四十六条和《治安管理处罚法》第二十五条、第四十二条。本文在分析宪法精神及这两部法律制定和执行中存在问题的基础上,提出了通过:(1)“严格证明程序”;(2)“出台司法解释”;(3)“删除‘但书’条款”;(4)“诽谤去刑法化”四条途径来分阶段解决因言获罪问题。

  关键词:言论自由;因言获罪;诽谤去刑法化

  Abstract: In recent years, over 20 cases of “speech crimes” occurred in China due to the using of mobiles and Internet by citizens. The police, procuratorates and courts deal with such cases mainly under the Article 246 of The Criminal Law and the Articles 25 and 42 of The Law on Penalties for Administration of Public Security. Based on analyzing the principles of The Constitution and the problems of the above laws, this paper suggests to abolish the “speech crimes” by way of Four-step Roadmap.

  Key Words: speech freedom, speech crimes, decriminalization of libel

  展江,1957年生于南京,毕业于中国人民大学新闻学院,法学硕士、博士。北京外国语大学国际新闻与传播系教授,中山大学双聘教授,博士生导师,2009年第五届北京市高校教学名师奖获得者。

  因言获罪,本来是20世纪以前各国“旧制度”的特征之一。在现代法治社会,对作为公民权利的言论自由和新闻出版自由的保护远远多于限制。在世界上,至少有140多部宪法保护言论自由和出版自由。在中国,宪法不但明确保护言论自由和出版自由 ,而且还赋予公民监督和批评公权力机关及其官员的权利 。改革开放以来,随着市场经济的出现和民商法的发展,刑事诽谤逐渐为民事性的名誉侵权所取代,“因言获罪”。但是在现实中,尤其是近年来,因言获罪的问题非但没有解决,反而随着新媒体的发展而有抬头的趋势(例如,一些案例已经用尽《刑法》中的诽谤、侮辱和诬告陷害罪)。本文认为,这种趋势与中国的民主与法治进程是背道而驰的,必须藉由参考国际惯例、通过司法和立法改革分阶段加以解决。

  一、言论自由的法律保护

  言论表达具有完善自我、发现真理,促进科技、文化进步,以及促进民主政治等多方面的价值。因此言论自由不仅被作为基本人权载入了有关国际人权文件,而且也被各国作为基本的公民权利载入本国宪法和法律。言论自由作为基本人权,其限制问题需要小心翼翼地对待。正是基于这样的国际共识,各国现代法治普遍强调对言论自由的保护。基于保护其他利益的考虑对言论自由进行限制时,必须适度,不能根本性地限制言论自由。在法治成熟的社会,对言论自由的限制所掌握的如下原则,都体现了法律关于言论自由本位的特点:

  (1)公共利益原则。一方面,言论表达损害公共利益时,应受到限制;另一方面,国家基于公共利益的考虑,可以限制言论自由。同时,言论表达如是为了公共利益,则不应受到限制。(2)较少限制原则。即在有必要对言论自由进行限制的情况下,必须在多种手段中选择对言论自由限制最少、最轻或最小的手段。(3)“明显而即刻的危险”原则。只有公民的言论表达具有明显而即刻的危险时,政府才应予以制裁,否则就应予以保护。(4)法律明确规定、精确限制原则。对言论自由的限制必须有法律的明确规定,且法律规定对言论自由的限制范围和标准是精确的。

  中国《宪法》规定的言论自由具有特定的范围与表现形式。一般说来,其范围包括:(1)公民作为基本权利的主体,都有以言论方式表达思想和见解的权利,因而言论自由的主体应该十分广泛。(2)通过言论自由表达的有关政治、经济、文化、社会等方面的看法和见解受法律保护,不受非法干涉。(3)言论自由的表现形式多样,既包括口头形式,又包括书面形式,其传播媒介可以是传统纸质书信,也可以是手机短信、电子邮件等伴随信息技术和电子技术的发展而不断出现的新媒介,这其中当然包括根据法律规定利用广播电视等传播媒介。(4)言论自由作为一项法律权利,在法定范围内,其享有者不应由于某种言论而给自身带来不利后果,民主社会里言论自由不是权力所有者的特权,因言获罪是历史的倒退,公民言论自由的合法权益受法律保护。(5)言论自由存在着法定界限,受宪法和法律的合理限制,因而公民的言论自由必须在法律范围内行使。简单地说,言论自由的边界,只能是他人的权利或公共秩序,与言论所承载信息的真假无关。

  在现代民主政体中,言论自由不仅有助于个人自由和自我实现,而且也是社会民主进程的保证。一个负责任的公民受到免遭外部干预的保护,以使他(她)可以在没有外来威胁或强制的情况下自由地表达。联合国大会1948年12月10日通过的《世界人权宣言》第十九条规定:“人人有权享有主张和发表意见的自由;此项权利包括持有主张而不受干涉的自由,和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”言论自由作为一项重要人权具有普世价值。

  中国政府今天也越来越强调和维护人权,中国政府在1998年签署联合国《公民权利和政治权利国际公约》,该《公约》第十九条规定:“一、人人持有主张,不受干涉。二、人人有自由发表意见的权利;此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由,而不论国界,也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的或通过他所选择的任何其它媒介。该公约在以国际法形式肯定言论和信息自由的普遍性的同时,也对这些自由附加了限制:本条第二款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任,因此得受某些限制,但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需:(甲)尊重他人的权利或名誉;(乙)保障国家安全或公共秩序,或公共卫生或道德。”以上文字确立了这样的原则:保障言论和传播自由是常态,运用法律加以限制是例外。

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  二、“因言获罪”的法理分析

  中国法律大体承袭大陆法系传统,在宪法层面肯定和保护公民言论自由和出版自由,而在民法、刑法和行政法中对滥用言论自由加以限制。这本来是合理和必要的,因为不实信息和贬损性言论,尤其是经过媒体传播之后,有可能侵害他人、社会何国家利益。但是,利用限制人身自由的刚性方式来惩治言论,这本身是与保护言论自由的初衷和宪法原则有矛盾的。因此中国现行相关法律对惩治言论表达作出了一些限制。

  (一)散布谣言、故意扰乱公共秩序之辨析

  关于对散布谣言、故意扰乱公共秩序的处罚,中国法律主要有两处规定:一是《治安管理处罚法》第二十五条第一项:“散布谣言,谎报险情、疫情、警情或者以其它方法故意扰乱公共秩序的”;一是《刑法》第二百九十一条之一:“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质,或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息,或者明知是编造的恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的”。

  从中我们可以看出《治安管理处罚法》第二十五条第一项的处罚对象是传播虚假信息故意扰乱公共秩序的行为,其行为内容和结果在程度上的是低于《刑法》第二百九十一条之一中的规定。换句话说,尚不够刑事处罚的一般传播虚假信息行为可按照《治安管理处罚法》第二十五条第一项的规定处理。这两条法律条文所处罚的行为具有两个共同的特征:第一,行为的主观方面必须表现为故意的心理态度,行为人故意传播、编造虚假信息,扰乱公共秩序。如果行为人在主观上是过失,即行为人不知道或者不能明确地断定其编造传播的信息是可以扰乱社会秩序的虚假信息的,则不能构成本行为。第二,本行为侵犯的客体都是社会公共秩序。可以说法律惩处这种行为的出发点是该行为是否足以危害公共秩序,而不是一种言论中是否含有虚假成分。二者的一个不同之处在于构成犯罪的本行为必须是结果犯,即必须发生严重扰乱社会秩序的结果。

  (二)刑事诽谤之辨析

  诽谤罪属于《刑法》分则中规定的侵犯公民人身权利、民主权利罪范畴,归属于侵犯公民人格权、名誉权之类。惩处诽谤的法律条文主要是《刑法》第二百四十六条和《治安管理处罚法》第四十二条。所谓诽谤罪,是指故意捏造并散布某种事实,损坏他人人格,破坏他人名誉,情节严重的行为。 本罪是情节犯,行为人捏造事实诽谤他人的行为,必须要达到“情节严重”的程度才构成犯罪,予以立案追究。 所谓情节严重,一般是指手段、动机特别恶劣,引起被害人自杀或精神失常等其它严重后果的情况等等。如果未达到“情节严重”的程度,则只是一般诽谤行为,不够成犯罪,可根据情节的轻重给予治安处罚。

  从犯罪客观方面 来看,本罪表现为捏造并散布某种事实,损害他人人格,破坏他人名誉,情节严重的行为。所谓捏造,是指无中生有,凭空制造虚假的事实;所谓散布,是指用口头或文字方式扩散其所捏造的事实,使众人知道,只有捏造事实的行为,而未加散布,就不能以本罪处理。 诽谤罪侵犯的客体是公民的人格和名誉权利,侵犯的对象必须是特定的个人。主体为一般主体,即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。主观方面必须是直接故意并且具有损害他人人格、破坏他人名誉的目的。因过失误信谣言并加以散布或者批评失实而损坏他人人格,名誉的,不构成犯罪。 行为人的行为必须同时符合以上四条定罪标准才能构成诽谤罪,换句话说,有一个条件不符合则不构成诽谤罪。而一般诽谤行为则是除了犯罪情节未达到严重程度外,其它必须要符合诽谤罪的定罪标准。

  在对诽谤罪客观方面的认定中我们应明确只是传播了确实存在的事实,或确有其事但有出入的,不构成诽谤罪,但可能构成侮辱罪。此外,捏造还必须是具体的事实,如果行为人只是捏造内容较为抽象且并非一件具体的事情,不构成本罪。在事实的基础上,则也不会存在捏造事实以至达到足以贬低被害人在社会上的价值,损害其人格和名誉的程度。

  当事人传播言论主观上要具有贬低、损坏他人人格的直接目的,如果启动公诉,公安司法机关要获得具有证明由主观故意构成的形态证据。证明由主观故意构成,并且具有“情节严重”后果“内容”的形态证据,是诽谤罪证据规格要求之一。在《刑法》第二百四十六条中规定诽谤罪告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。刑法所称告诉才处理,是指被害人告诉才处理,如果被害人因受强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。 《刑事诉讼法》第一百七十条和《刑事诉讼法解释》第一条对自诉案件的规定中也明确吧诽谤案规定为告诉才处理的案件(《刑法》第二百四十六条规定“但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”)。 由此可见,不论是从实体法还是从程序法上来看,中国法律都对诽谤罪作出了较为明确的规定。

  与此类似的是《刑法》第二百四十三条:“捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受刑事追究,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。”

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  三、因言获罪的渐趋沉寂和卷土重来

  1985年,《民主与法制》杂志两位记者沈涯夫、牟春霖因所写的《二十年“疯女”之谜》(发表于1983年第1期)被“疯女”的丈夫杜融告上法庭,上海市长宁区法院准予立案,使之成为中国第一起新闻记者因发表新闻作品而被判刑的刑事案件。长宁区法院1987年6月29日作出判决:鉴于两被告人故意捏造和散布足以损害自诉人杜融人格、名誉的虚构的事实,手段恶劣,情节严重,影响很坏,其行为已构成1979年《刑法》第一百四十五条第一款规定的诽谤罪。被告人沈涯夫犯诽谤罪,判处剥夺政治权利一年六个月;被告人牟春霖犯诽谤罪,判处剥夺政治权利一年;并分别判处沈涯夫、牟春霖赔偿附带民事诉讼原告杜融的经济损失。上海市中级法院1988年4月11日裁定,驳回两被告人上诉,维持原判。魏永征教授在此案终审判决20年后回顾时写道,这篇被定性为诽谤的文章以及刊物对它的处理,确实存在着一系列致命伤:第一,它挑战科学所认定的事实;第二,它直接对特定人作出审判;第三,它坚持错误,而且不给对方发言权。这样的案件本应按民事侵权处理,却以自诉刑案处理,还可以归因于案发时《民法通则》还没有施行。

  随着1987年1月1日《民法通则》 的生效,因言论引起的诽谤诉讼在很大程度上摆脱了刑事犯罪的重责,而普遍成为一个民事问题。相比于10多年前结束的“文革”和绵延千年的“防民之口”的传统,这的确是一个巨大的进步。特别是20世纪90年代以来,随着言论自由和市场经济观念的普及和民商法的普遍适用,刑事诽谤案件在中国急剧减少,以至于学者后来将诽谤主要看成是民事行为,用名誉侵权、新闻侵权来称谓。在2005年之前,因刑事诽谤而被定罪的案例已经多年没有听闻。 实际上,《民法通则》实施以来,“名誉侵权”的概念逐渐取代了难以区分属于民事还是刑事范畴而语义很重的“诽谤”一词。

  但是,手机和互联网普及以后,一些地方屡屡对有关网民和手机用户针对地方政府和官

  员的举报和批评行为加以处罚。2006-2009年7月间,全国至少发生了近20起因此类通过新媒体的言论表达被行政拘留、通缉、刑事拘留、判处缓刑和有期徒刑的案件,所依据的法律主要是《治安管理处罚法》 和《刑法》中的侮辱和诽谤条款。我们通过进一步分析这些案件可以看出这样两个不祥的趋势:一是这些冲突几乎全部发生在地域通常比较偏远的公权力、官员与普通公民之间,这些机关和官员的层级多为县级,并由向乡镇和村级扩散的苗头;二是原告和公诉机关从主要运用《治安管理处罚法》转为更多地依赖《刑法》,从追究“散布谣言”发展到惩治诽谤罪、侮辱罪和诬告罪,问罪色彩越来越浓。

  凡此种种说明,对言论自由进行必要限制的前四项原则——公共利益原则、较少限制原则、“明显而即刻的危险”原则和法律明确规定、精确限制原则——往往没有在司法中得到遵守。另一方面,现行法律的确存在某些漏洞,在今天的大众媒体时代有必要进行改革。

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  四、解决“因言获罪”的四级台阶

  从以上分析中我们可以看出,《刑法》第二百四十六条和《治安管理处罚法》第二十五条、第四十二条是发表言论而受到的惩处的依据,由于这些内容在制定和执行中存在问题,从而导致了一些不当惩治公民表达权的错案的出现。这些案例中,一方的当事人往往多是权力机关或当权者,这就进一步致使关于诽谤侮辱言论的法条被公权力所有者歪曲利用。如何能够既解决“因言获罪”的问题,又能有效地保护公民隐私权,本文提出以下四步走路线图。

  (一)现法不变,严格证明程序

  这一途径主要是运用证明程序、“明显而即刻的危险”原则和法律明确规定、精确限制原则,在目前《刑法》第二百四十六条和《治安管理处罚法》第二十五条、第四十二条不做改动的情况下提出的,其目的是在非自诉下通过公诉对言论发表者进行刑罚的方式进行限制,即对《刑法》第二百四十六条“但书条款”的使用要从诉讼程序上加以严格规定,从而防止滥用法律条款的发生。

  证明程序主要包括举证时限、证据交换、质证和认证等程序,在任何一个环节上的证据漏洞都应该成为免责理由。“明显而即刻的危险”原则意味着对所谓“故意扰乱社会秩序”、 “严重危害社会秩序和国家利益”的主观故意和客观后果的严格认定。

  实际上,近几年发生的“因言获罪”案例,多是因为案件的当事人发表言论而受到权力机关的处罚或刑罚,同时这些处理都引起社会的激烈争议。案件当事人的言论内容涉及当地存在的问题,且多是通过尖锐的言词讽喻当地执政过程中的问题,而其所述问题的背后其实是将矛头指向了当地的执政者,换句话说,这些言论可以看成是公民行使宪法赋予、受各部门法律保护的权利,对执政者的一种问责,言论内容并不违法。而现实中出现的这类案件根本谈不上严重影响了社会政治、经济、文化发展和人民生活的安定局面。新闻界和网络媒体对相关案件中权力机关和官员的有力批评与监督,往往就是从对法条的理解和程序着手的。

  在英美等发达国家,为了实现上述两项权利的平衡,法院适用严格责任的规则来追究诽谤性言论的法律责任,但同时宪法和法律建立了一系列减轻或者免除发言者法律责任的抗辩原则。适用这些抗辩原则的程序是:首先是将被争议的诽谤性言论归属于事实性言论抑或意见性言论的范畴。事实性言论主要适用真实抗辩原则,意见性言论则适用合理评论原则。

  1、真实抗辩原则。真实性抗辩原则在司法实践中逐渐由完全真实到基本真实,从证明真实发展到确信真实。中国的司法解释也规定言论只要基本属实不具有侮辱他人的内容就不属于诽谤的范畴。证明真实是指发言者必须证明其言论是真实的,否则,即使其不存在过错,也要承担诽谤责任;证明确信真实是指发言者虽然不能证明其言论是真实的,但如果有充分的理由使人相信其在发言时确认言论是真实的,则即使其言论是虚假的,也不能追究其法律责任。采用大陆法系的日本曾有过此类案例。

  2、合理评论原则。所谓“合理评论原则”是指只要发言者对于某一事实的评论是适当、合理的,虽然其对他人的名誉构成了妨碍,但也不构成诽谤。最高人民法院于1998年发布的《关于审理侵犯名誉权案件若干问题的解释》第九条规定:“消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评,不应当认定为侵害他人名誉权。但借机诽谤、诋毁,损害其名誉的,应当认定为侵害名誉权。”该司法解释在1993年司法解释的基础上进一步明确了“合理评论原则”。

  (二)区分公私,出台司法解释

  这一途径主要是运用公共利益原则来捍卫普通公民探讨公共事务的权利。近年来中共十七大和《国家人权行动计划(2009-2010)》强调保障公民的知情权、参与权、表达权和监督权。但是一些地方官员漠视普通公民的这种权利,对于他们的信息披露和批评嘲讽进行惩罚。如果我们借鉴国际经验,引入“实际恶意”原则(明知某项陈述有错或漠视事实真相),则可更好地保护公民和媒体的表达权和监督权。

  理论上讲,根据中国《宪法》第四十一条,公民具有对国家机关和国家工作人员提出批评、建议的权利,相对应的是,国家机关和国家工作人员就有听取批评、建议的义务,并且宪法对公民行使批评、建议权只做出了“不得捏造和歪曲事实进行诬告陷害”的限制,亦是说,法律只禁止公民在行使批评权的时候故意捏造和歪曲事实进行诬告陷害,但并没有因为公民的批评有可能发生错误,而禁止其对国家机关和国家工作人员发表批评意见。因此,在中国,公民只要不存在故意或严重疏忽,其发表的言论即使对国家机关和国家机关工作人员的名誉造成损害,也不构成诽谤,也就是说,在中国诽谤案件中,适用“实际恶意”原则完全符合宪法的基本精神。

  随着政府信息公开制度的建立,人民群众有更多的机会参与公共问题的讨论。这种讨论是民主进程的一部分,应鼓励全体公民参与其中。讨论中难免有错误陈述,万一因损害某人名誉而遭到诽谤起诉,那么许多人就可能因此而不敢参与讨论。而官员应该知道,他们的工作会受到其服务对象的审视甚至批评;官员有许多途径反驳这种批评,包括发言抨击批评者。为落实《宪法》第四十一条,限制公权力和官员的滥权,我们认为最高人民法院有必要就“实际恶意”原则、公共人物概念和政府是否不具备名誉权等问题出台司法解释。

  (三)修改《刑法》,删除“但书”内容

  根据《刑法》第二百四十六条,侮辱和刑事诽谤通常是自诉案件。果真如此,一些地方官员有可能放弃个人提起刑事诽谤诉讼的念想。然而本条有一个“但书条款”: “但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。正是由于如此,一些官员本身并不出面,而改为退居幕后,先是动用其治下的公安机关抓人,然后由地方检察机关提起公诉。如2008年初辽宁西丰县警察进京抓捕《法人》杂志记者案、2009年山东曹县段磊刑事诽谤案。而依据“但书”提出公诉的“诽谤罪”几乎都成了引起质疑的问题案件。依此条款,诽谤罪是个以自诉为原则,以公诉为例外的罪名。只有当“严重危害社会秩序和国家利益的”诽谤行为,才能由警方介入调查,并只有在同时符合“捏造事实诽谤他人”及“情节严重”的情况下,才能由检方提起公诉。然而法律并未遵循“明确规定、精确限制”原则,规定哪些情形属于“严重危害社会秩序和国家利益”。现在看一些官员的逻辑,凡是批评官员,就是“严重危害社会秩序和国家利益”,需要动用国家暴力机器,给这些“不老实”的草民一个教训。

  有论者指出,期待官员主动因应时代趋势,转变执政理念,认真听取民众意见,有时是一厢情愿。近年来,“诽谤罪”已俨然成了一些地方官员钳制言论自由的利器。这些案件的法律根源,均源于“但书”被任意解释了。《刑法》是国家基本法律,面对有法条在执行过程中被如此曲解和滥用,建议全国人大常委会行使“立法解释权”来作出回应。尽管法律界对这些因言获罪事实并无分歧,但鉴于一些地方官员,缺少尊重法律、尊重专业判断的习惯,能够有效制止“因言获罪”的权宜之策还要仰仗权威部门明确表态。当然,长远之计还是要考虑能否废除“但书”,将“诽谤罪”彻底还原为“自诉案件”。

  (四)釜底抽薪 诽谤去刑法化

  理论上讲,只要有法律中有侮辱罪和诽谤罪条款,“因言获罪”的阴影就不会完全散去。正因为如此,在保护人权呼声越来越高的今天,世界上出现了诽谤去刑法化(去罪化)的大趋势。欧洲人权法院和美洲人权法院等国际司法机构都已裁定,所谓以“侮辱”官员为入罪依据的法律直接侵犯了言论自由权与新闻自由权。根据国际组织2000年的一项研究报告,世界上还有90个国家和地区存在侮辱罪和诽谤罪条款。

  另一方面,很多国家的法院和政府间组织抵制了一系列企图强制执行针对政府官员言论的刑事惩罚。在另外一些国家,还通过绝对废止侮辱和刑事诽谤法,或者虽然不能废除这类罪名,但至少消除了对这类犯罪的监禁处罚。这种改革已经完成的国家有:美国、英国、法国、新西兰、乌克兰、波黑、塞浦路斯、格鲁吉亚、阿根廷、智利、哥斯达黎加、加纳、肯尼亚、巴拿马、巴拉圭、斯洛伐克、南非、斯里兰卡、罗马尼亚。在中国,要避免河南王帅案、山东曹磊案这样的诽谤案件发生,釜底抽薪之道是从法律上废除对官员和对所有人的侮辱诽谤罪。

  (感谢《中国报道》杂志记者乔振祺对本文的帮助)

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展江

展江

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1957年生于南京,毕业于中国人民大学新闻系,法学硕士、博士。从事新闻工作10多年,1996年7月-2009年9月任教于中国青年政治学院,2009年10月起任北京外国语大学英语学院国际新闻与传播系教授。2010年9月起任中山大学双聘教授。现为中山大学、武汉大学、中国传媒大学博士研究生导师。

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